El derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) de las madres en período de lactancia. Comentarios a la STSJ Madrid 21/2016-CB, de 20 de enero de 2.016.

Escultura en arcilla de una mujer lactante

Análisis de la Sentencia 21/2016-CB, de 20 de enero de 2.016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª), en el recurso de suplicación 895/2015, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S 27-3-2007, nº 62/2007 , BOE 100/2007, de 26 de abril de 2007, rec. 1623/2002.

Resumen: La omisión por parte de la empresa y de la Mutua de Prevención de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales respecto de una madre trabajadora en período de lactancia natural, constituye una vulneración del derecho fundamental a la integridad física reconocido en el art. 15 de la Constitución Española.

1.- INTRODUCCIÓN Y EXPERIENCIA PERSONAL

Aunque la sentencia objeto de estudio se dictó hace más de dos años, creo conveniente ponerla de relieve dado que reconoce que una actuación empresarial en contra de una madre trabajadora en período de lactancia natural constituye una vulneración del derecho a la integridad física reconocido en el art. 15 de la Constitución Española.

Cuando el asunto llegó a mis manos, yo trabajaba en la asesoría jurídica de CGT Madrid y opté por tramitar el procedimiento por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, pese al riesgo que entrañaba, pues la judicatura suele ser bastante reacia a estimar demandas de este tipo.

Sin embargo, las pruebas que se encontraban en poder de la trabajadora y especialmente el Informe emitido por Instituto Regional de Seguridad Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid, a requerimiento del Delegado de Prevención del sindicato CGT, hicieron posible articular una defensa sólida de los intereses de la trabajadora, así que decidimos seguir adelante con la estrategia procesal.

Pese a todo, el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid (Autos 1196/2014), dictó sentencia por la que, no solo desestimaba la demanda de tutela de derechos fundamentales, sino que además, condenaba a la trabajadora al pago de una multa de 600 euros por temeridad, lo que muestra hasta qué punto algunos miembros de la judicatura adolecen de una total falta de sensibilidad social para con la situación de las madres trabajadoras.

Tras la formalización del correspondiente recurso de suplicación, se dictó la sentencia objeto de este análisis, por la que se estimaba parcialmente nuestro recurso y se revocaba la sentencia de instancia.

Espero que sea de utilidad para continuar defendiendo los derechos de las trabajadoras y trabajadores.

2.- ANÁLISIS JURÍDICO DE LA SENTENCIA:

La Sentencia 21/2016-CB, de 20 de enero de 2.016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª), declara que las medidas de prevención adoptadas por la empresa son insuficientes en relación a una trabajadora en período de lactancia natural y que tal omisión vulnera el derecho a la integridad física de la trabajadora, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al cumplimiento de la obligación omitida de evaluación de los riesgos presentes en el puesto de trabajo de la actora durante el periodo de lactancia.

En el Fundamento de Derecho Tercero, la Sala realiza un pormenorizado estudio de la normativa comunitaria y estatal aplicable al supuesto enjuiciado y parte de los siguientes hechos acreditados:

1º) El puesto de trabajo de la actora está expuesto a agentes biológicos hasta el punto de considerar como no aptas para su desempeño a las trabajadoras embarazadas desde el momento de notificación de su embarazo.

 2º) El informe de junio de 2014 que se da por reproducido en el hecho probado sexto efectuado por la propia empresa, reconoce la existencia de riesgo por posible exposición accidental a agentes biológicos como tuberculosis, varicela, gripe, a modo de ejemplo, recogiendo las tareas que ha de realizar la actora, entre las que se encuentran las de ayuda personal cuando sea necesario, en la ducha y asistencia en las necesidades fisiológicas del usuario, cambio de pañales y aseo en cama.

 3º) En el informe de fecha 8 de julio de 2014 del Instituto Regional de Seguridad Salud en el Trabajo de la CAM que se tiene por reproducido en el hecho probado noveno, se pone de manifiesto que la situación de las trabajadoras en periodo de lactancia natural es de especial sensibilidad a determinados riesgos, concluyendo que han de ser valoradas individualmente las diferentes circunstancias y situaciones de cada trabajadora en dicha situación y adoptar las medidas preventivas más favorables, realizando una adaptación o cambio de puesto de ser necesario y de no ser posible la baja por riesgo de lactancia.

 4º) La empresa ha adoptado medidas para facilitar a la actora la extracción de la leche en el centro de trabajo, adaptando su jornada y poniendo a su disposición un cuarto existente en el mismo, dotándolo de un sofá y una nevera para la conservación de aquella.

 5º) No consta que se hayan valorado por parte de la empresa individualmente las circunstancias de la trabajadora en los términos señalados por el informe del Instituto Regional antes citado.

En atención a lo anterior, parece que el criterio de la Sala es que los hechos constitutivos en los que la parte actora debe basar su acción son, en esencia:

1.- Que el puesto de trabajo de la parte actora está expuesto a algún tipo de riesgo para la seguridad y salud (en este caso de exposición a agentes biológicos)

2.- La especial incidencia para la madre embarazada o lactante, de esta exposición a riesgos para la seguridad y salud.

3.- El incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, en este caso, la falta de valoración por parte de la empresa de las circunstancias de la trabajadora.

Desde el punto de vista normativo, la Sala considera  aplicable al acaso son los arts. 4 a 6 de la Directiva 92//85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1.992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo16 de la Directiva 89/391/CEE), que establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 4. EVALUACIÓN E INFORMACIÓN

1.- Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el art. 7 de la Directiva 89/391/CEE , deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el art. 2, para pode

– apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el art. 2;

– determinar las medidas que deberán adoptarse.

2.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 10 de la Directiva 89/391/CEE , en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el art. 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el art. 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo.

ARTÍCULO 5. CONSECUENCIAS DE LOS RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN

1.- Sin perjuicio del art. 6 de la Directiva 89/391/CEE , si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del art. 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el art. 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.

2.- Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.

3.- Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud.

4.- En caso de que una trabajadora estuviera desempeñando una actividad prohibida según el art. 6 y quedaraembarazada o empezara el período de lactancia e informara de ello al empresario, se aplicarán las disposiciones del presente artículo mutatis mutandis.

ARTÍCULO 6. PROHIBICIONES DE EXPOSICIÓN

Además de las disposiciones generales relativas a la protección de los trabajadores y, en particular, las relativas a los valores límite de exposición profesional:

1) la trabajadora embarazada a que se refiere la letra a) del art. 2 no podrá verse obligada, en ningún caso, a realizar actividades que de acuerdo con la evaluación supongan el riesgo de una exposición a los agentes y condiciones de trabajo enumerados en el Anexo II, sección A, que ponga en peligro la seguridad o la salud;

2) la trabajadora en período de lactancia a que se refiere la letra c) del art. 2 no podrá verse obligada, en ningún caso, a realizar actividades que de acuerdo con la evaluación supongan el riesgo de una exposición a los agentes o condiciones de trabajo enumerados en el Anexo II, sección B, que ponga en peligro la seguridad o la salud.

Habiéndose incorporado esta directiva al derecho español a través de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo artículo 25 , se establece lo siguiente:

ARTÍCULO 25. PROTECCIÓN DE TRABAJADORES ESPECIALMENTE SENSIBLES A DETERMINADOS RIESGOS

1.- El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

2.- Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

3.- Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.

Y en el 26.1 dispone:

La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

En atención a la normativa expuesta, y pese a que la literalidad del texto legal se refiere a la madre y al feto como titulares subjetivos de los derechos, la Sentencia declara la equiparación de madre y el bebé lactante como sujetos acreedores de los mismos derechos en materia de seguridad y salud en el trabajo, tal como se pone de manifiesto en el siguiente fragmento del Fundamento de Derecho Tercero: 

Así pues, hemos de concluir lo siguiente: 

1º) Está acreditado que el puesto de trabajo que ocupa la actora está expuesto a agentes biológicos que se han considerado ya como incompatible con la situación de embarazo, por lo que se da de baja a las trabajadoras en cuanto se objetiva su estado. 

2º) Por el contrario no se ha determinado la repercusión que los riesgos de exposición a dichos agentes biológicos tiene para las trabajadoras lactantes que, tal y como establece la directiva aludida y se considera por el informe de la Unidad Técnica de Medicina, ergonomía y psicosociología aplicada de la Comunidad de Madrid, son personas especialmente sensibles a determinados riesgos que no solo puede afectarles a ellas sino también a los lactantes, en la medida en que puedan ser susceptibles de transmisión a través de la leche materna. 

3º) La normativa expuesta impone a las empresas la obligación de evaluar los riesgos a los que se vea expuesta la trabajadora durante el periodo de lactancia y, en caso de ser éstos relevantes, adoptar las medidas necesarias para su protección, y así se lo ha puesto de manifiesto a la empresa la Unidad Técnica antes aludida. 

4º) Parece lógico que si se han objetivado riesgos tan altos para la salud de la embarazada y del feto que determinan la baja de aquélla, tales riesgos se mantengan durante el periodo de lactancia aun cuando eventualmente pudieran considerarse más atenuados, por lo que es crucial la evaluación de los mismos respecto de esta situación, lo que no consta haya efectuado la empresa tras la emisión del repetido informe de la Unidad Técnica en que se concluye que debe realizarse y sin que pueda considerarse que aquélla ha cumplido con su obligación con la evaluación en julio de 2012 por parte del Servicio de Prevención Ajeno EUROCONTROL, que se da por reproducida en el hecho probado quinto y que alude al riesgo de las mujeres embarazadas y lactantes, señalando que “en la actualidad la baja por riesgo de lactancia no está contemplada por los agentes patógenos indicados y sus vías de contagio”, no haciendo ninguna otra alusión a la lactancia, por lo que solo afirma que no se contempla la baja, pero no se evalúa la repercusión durante este periodo de los riesgos que se reconoce existen, ni se descarta que sea necesaria la adaptación y además es anterior al protocolo elaborado tras la intervención de la Inspección de Trabajo. 

5º) El informe de junio de 2014 es igualmente previo al de la Unidad Técnica antes citado y repite que “en la actualidad la baja por riesgo de lactancia no está contemplada por los agentes patógenos indicados y sus vías de contagio” , sin efectuar ninguna otra consideración sobre la repercusión de los riesgos en la lactancia ni la adaptación del puesto de trabajo pese a describir las tareas de la trabajadora que suponen el contacto directo con los usuarios del centro, asistiéndoles cuando lo requieren en sus necesidades fisiológicas y cambio de pañales, y señalando como riesgos el contagio accidental con las enfermedades que puedan padecer dichos usuarios señalando cuatro a modo de ejemplo, pero sin que lógicamente se pueda conocer a priori si están afectados por cualquier otra cuando los síntomas no están todavía presentes. 

6º) Tampoco da cumplimiento a la normativa legal el reconocimiento médico de la actora para valorar su capacidad laboral durante la lactancia, efectuado por FREMAP, al que se refiere el hecho probado séptimo que ha considerado a la misma apta, al no objetivarse datos patológicos en relación con su puesto de trabajo, sin que conste que se haya evaluado dicho puesto, siendo evidente que la salud de la trabajadora puede ser buena lo que es una cuestión distinta a los riesgos a los que pueda verse expuesta, a los que no alude. 

7º) Ha de tenerse en cuenta que la Directiva y la Ley de Prevención trata de forma unificada los riesgos de embarazo y lactancia, que a priori han de considerarse afectan en igual medida en uno y otro periodo, porque los riesgos que se han evidenciado para la fase de embarazo siguen presentes en el puesto de trabajo, debiendo concretarse en qué forma podría afectar a la salud del niño lactante, no solo porque pueda transmitirse una enfermedad a través de la leche, sino porque el contagio de la madre puede conllevar que la lactancia natural no pueda continuar lo que igualmente repercute en la salud del bebé al hurtársele los beneficios de la misma, de manera que en todo caso han de ser definidos los riesgos y evaluada su repercusión para este periodo. 

8º) No se eliminan los riesgos para la lactante con las facilidades que puedan dársele para la extracción de la leche, porque esto no tiene nada que ver con aquéllos.

 

Por último, a los efectos de considerar vulnerado el derecho fundamental a la vida y la integridad física reconocido en el art. 15 CE, la Sala considera que es de aplicación la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S 27-3-2007, nº 62/2007 , BOE 100/2007, de 26 de abril de 2007, rec. 1623/2002, a señalar que: 

En corolario la empresa no ha cumplido con su obligación de evaluación y en su caso adaptación o cambio del puesto de trabajo de la actora, en los términos establecidos por el informe de la Unidad Técnica de Medicina, ergonomía y psicosociología aplicada de la Comunidad de Madrid, no constando, en ninguno de los informes aludidos, todos previos a éste, si los riesgos existentes en dicho puesto, de contagio de enfermedades, afectan a la lactancia, limitándose a enumerar cuatro, lógicamente no de forma taxativa porque es evidente que los usuarios del centro pueden padecer cualquier tipo de enfermedad y que la actora está en contacto directo con los mismos y con sus residuos fisiológicos y biológicos, sin que exista en los informes una evaluación médica y biológica sobre la transmisión de las enfermedades y sobre cuáles tienen trascendencia en el periodo de lactancia, contraviniendo así la normativa legal que se ha transcrito y consecuentemente, si bien no puede afirmarse como se pretende en la demanda que la actora ha estado realmente expuesta a riesgos en la lactancia, si puede estimarse la pretensión relativa a declarar tal incumplimiento empresarial y la vulneración por omisión del derecho fundamental a la integridad física protegida por el artículo 15 de la Constitución, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S 27-3-2007, nº 62/2007, BOE 100/2007, de 26 de abril de 2007, rec. 1623/2002,

 

© Diego Sánchez Cenizo

 

 

 

 

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