El Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid (Refuerzo), declara improcedente el despido de un trabajador por no superación del período de prueba de un año, recogido en un Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores del artículo 4 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Hace poco me notificaron la Sentencia 240/2018, de fecha 6 de junio de 2.018 (Autos 135/18), que nos da la razón y declara la improcedencia del despido del trabajador al entender que frente al período de prueba del art. 4 del RD 3/2012, prevalece el período de prueba recogido en el Convenio Colectivo Nacional de Artes Gráficas, que es inferior al del contrato de trabajo, por ser más favorable al trabajador y por imperativo legal del art. 14 ET, declarando la nulidad del pacto contractual de período de prueba en aplicación del art. 9.1 ET.

Esta sentencia representa un gran avance contra los abusos empresariales, que desde 2012 se vienen materializado en la utilización fraudulenta de este tipo de contratación, que permite despedir “gratis” (sin indemnizar) a los trabajadores antes de que finalizara el período de prueba de un año.

Es novedosa también por la aplicación del principio “pro operario” recogido en el art. 3.1 del ET, que establece que “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.”

Así, señala la sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero “Se invocó, acertadamente, por el actor, la STSJ de 28/2/2014 que, por su identidad con el asunto que nos ocupa, merece ser transcrita en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero: “…El Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de Febrero, y la Ley 3/2012, de 6 de Julio, que en lo que aquí interesa mantiene el contenido de aquél, establece en su artículo 4.3 al referirse al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores que “El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”.

Una atenta lectura del precepto que antecede pone de manifiesto que el objeto único de la excepción en él prevista se limita exclusivamente a la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso. No se establece por tanto para la nueva modalidad del contrato de trabajo indefinido para apoyo de emprendedores un régimen de la figura jurídica “período de prueba” diferente, autónomo o especial al regulado en ese último precepto, sino que tan solo se modifica la duración del mismo. Se mantienen pues el resto de las previsiones a él aplicables, entre ellas y fundamentalmente la necesidad de la concurrencia del concierto de voluntades para su existencia, que ha de ser previa al inicio de la relación laboral, y la formalidad necesariamente escrita.

Dispone el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica Período de prueba, que “Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

De su literalidad se desprende que en el marco de la negociación colectiva se pueden establecer los límites de duración al período de prueba y que en defecto de pacto en el convenio el mismo no podrá superar los seis, tres o dos meses según se trate, respectivamente, de técnicos titulados, no técnicos titulados y demás trabajadores. Se fijan por tanto tres diferentes períodos máximos de duración correlativos a tres distintas modalidades de trabajadores.

El texto contenido en el reiterado artículo 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de Julio, respecto del período de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, determina de un lado que el mismo es específico para ésa única modalidad contractual y que por tanto ni está previsto ni será posible su concertación o existencia en otros contratos de trabajo, y de otro, que se unifica su duración máxima legal permitida, pues el límite temporal único de un año no hace distinción en cuanto a categorías de trabajadores.

Llegados a este punto podemos razonablemente deducir que la finalidad perseguida por el legislador es doble: primero, que en dicho contrato la duración del período de prueba no pueda superar en todo caso un año, impidiendo con ello que en el ámbito de la negociación colectiva pueda pactarse una mayor duración, pacto que sin embargo sí permite el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores para las restantes modalidades contractuales al establecer una remisión «in totum» a tal negociación, que es la competente para fijar los límites máximos de duración del período de prueba en los ámbitos de regulación de cada convenio; y segundo, que dicho tope máximo de un año opera siempre que se trate de un contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, al margen de cuál sea la categoría o cualificación del trabajador contratado, suprimiendo de este modo y solo para la precitada modalidad contractual los tres límites temporales que aquél precepto contempla.

Señala igualmente, que “La reforma del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, propició que la regulación de la duración del período de prueba, hasta entonces de carácter imperativo e inmodificable in peius por norma convencional, quedara a disposición de la negociación colectiva, ya para ser mejorada en beneficio del trabajador, estableciendo una duración más reducida, ya para ser modificada en atención al interés del empresario, prolongando la misma. Con el contenido de la nueva previsión legal parece que el legislador quiere implantar en la reiterada específica modalidad contractual un régimen similar al previsto en el artículo 17 de la Ley 16/1976, de 8 de Abril, de Relaciones Laborales, y 14 de la Ley 8/1980, de 10 de Marzo, Estatuto de los Trabajadores, imponiendo un límite imperativo máximo de duración del período de prueba, condicionando con ello necesariamente el campo de maniobra del convenio colectivo en este concreto aspecto.

No parece pues que haya de existir obstáculo alguno a que, como ocurría en aquél pretérito régimen, respetando el límite de duración máximo de un año legalmente establecido, por negociación colectiva se pueda fijar una duración del mismo diferente e inferior al contemplado en el reiterado Real Decreto Ley atendiendo a otros criterios, como pueden ser grupos profesionales o por volumen de trabajadores según empresas.

Otro razonamiento en el que se sustenta la declaración de improcedencia es la aplicación de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que opere el período de prueba.

Así, razona el Juez como continuación del Fundamento Jurídico Tercero, que “Recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1990 y 5 de Octubre de 2000 que para que opere el período de prueba se exige un doble requisito: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo, al configurarse como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, por lo que para que se entienda existente no basta con que así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral que se concierta; y, 2) que, en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos pues si las partes legitimadas negociadoras de éstos han regulado y admitido que sea posible una determinada duración, sin infracción legal alguna, la jurisdicción no puede modificarla, pues la regulación del Convenio corresponde a la libertad de negociación de trabajadores y empresarios, que habrán tenido en cuenta las características o peculiaridades relevantes en la empresa (artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores).

De este modo cuando el período de prueba pactado en el contrato individual de trabajo exceda del fijado en el Convenio Colectivo de aplicación para la categoría o grupo profesional del trabajador, tal cláusula deviene ilícita, en tanto rebase el máximo permitido, en aplicación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores (…) Así las cosas el pacto de período de prueba plasmado en la cláusula segunda del contrato de trabajo que suscribieron los litigantes no deviene nulo porque se haya pactado una duración de un año en todo caso, sino que solamente queda afectado por la nulidad el exceso de duración respecto de la establecida convencionalmente, quedando rectificada la cláusula ajustando este aspecto a la regulación del Convenio Colectivo, como un supuesto de nulidad parcial regulada en el art.9.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que se ha denominado nulidad parcial coactiva o imperativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2009).

No desaparece pues íntegramente el pacto de período de prueba, sino solamente lo relativo a la duración que exceda de la legal o convencionalmente aplicable, como expresa el precitado Alto Tribunal en su Sentencia 19 de Octubre de 1987, citada en la instancia, en la que se declaró: “El Estatuto de los Trabajadores es en este aspecto terminante al establecer en el artículo 3.1.c) que el contrato se regula, después de por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y por los convenios colectivos «por la voluntad de las partes, manifestada en contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados»”.

Esto último es lo que ha sucedido en el supuesto contemplado, dado que se ha convenido en un contrato individual en materia de período de prueba un pacto menos favorable que el previsto en Convenio colectivo, pacto que ha de reputarse nulo y sustituido por lo establecido en el propio Convenio, según dispone el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La antes reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2009 aplicó la misma doctrina al exceso de un pacto de prohibición de concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo, mediante el siguiente razonamiento: “debe recordarse que el apartado primero del art. 9.1 ET dispone que «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados»; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y 25/09/06 -rec. 4815/99-)”

Es muy gratificante contribuir a la defensa de los derechos de la clase trabajadora en los tribunales y que de vez en cuando, la justicia nos de la razón. Ojalá que esta sentencia sea la primera de muchas otras en las que de una vez por todas, se frene la utilización fraudulenta del contrato de trabajo de fomento de empleo para emprendedores, que ha precarizado -aún más- las relaciones labores en nuestro país.

Por último, quiero mostrar mi agradecimiento a la Letrada del ICAM Dª. Silvia Gambarte Urbiola, que con su generosidad y su infatigable labor de estudio, ha sido pieza fundamental en el éxito de la defensa de este asunto.

 

 

 

 

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